http://www.law361.com/blog/ zh-cn PBlog2 v2.4 http://www.law361.com/blog/images/logos.gif http://www.law361.com/blog/ 樊律师的博客 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=11 fan@fanlawyer.com(樊律师) Sat,28 Jun 2008 20:30:48 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=11
一、《城市房地产管理法》第38条“25％”的理解
《城市房地产管理法》第38条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产应符合下列条件：（１）已按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证（在上海等试点地区为未载明房屋权属状况的绿色房地产权证，在其他地区为土地使用权证和房屋产权证）；（２）已按照出让合同约定进行投资开发且应完成房屋建设工程开发投资总额的25％以上。
其中，属于成片开发的土地使用权转让应符合以下条件：（１）已按照出让合同的约定支付全部土地使用权出让金并已经依法登记取得房地产权证；（２）已经形成工业用地或其他建设用地条件，一般指“七通一平”（土地在通过一级开发后，使其达到具备上水、雨污水、电力、暖气、电信和道路通以及场地平整的条件，使二级开发商可以进场后迅速开发建设）；（３）已经规划管理部门确定转让地块的规划使用性质和规划技术参数，如容积率、建筑密度等；（４）出让合同约定的其他条件。
在符合前述转让条件下，无论是出让用于项目开发或成片开发的土地使用权转让，土地使用权出让合同载明的土地使用者的权利、义务均随之转移。
“房屋建设工程开发投资总额”应理解为：该项目在发改委计划立项批复中的“项目投资总额”。在具体计算过程中，为取得土地使用权而支付的土地出让金、契税等不算作已完成的开发投资总额。
现实是：土地出让金比重远远高于房屋项目投资总额比重，例如某房地产开发预期总费用为1000万元，而土地出让金已高达800万元。政策出台之初是考虑到抑制投资，现今的情况已截然不同，建议将土地出让金纳入“房屋建设工程开发投资总额”之中。


二、划拨土地上的商业开发
划拨土地使用权人不得自行对划拨土地进行商业开发建设。需改变土地用途进行开发建设的，可以由政府收回划拨土地使用权，或者经市人民政府批准转让他人开发建设并按照市场价补缴土地出让金。对其中用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当采取招标、拍卖、挂牌的方式在土地交易市场公开进行。
商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。国有土地使用权招标、拍卖或者挂牌出让应在土地交易市场公开进行。市国土局在组织实施招标、拍卖或者挂牌出让前，应当会同市发展改革、规划、建设、交通、环保等有关行政主管部门确定规划使用条件、土地用途、年限、投标人或竞买人资格等土地出让条件。
划拨土地上进行商业开发的解决方式：
划拨土地变相转为出让土地。例如：某工厂立项建造所谓的职工宿舍，完成建设后通过变性方式（例如改变该楼盘的用途为商用型房屋），最终实现划拨土地转变为商业用地。
须提醒注意的是：虽经申报审批，但该变性很有可能得不到相关政府部门的批准。


三、土地逾期开发使用权的收回1．“收回”的性质：
《城市房地产管理法》第25条的“收回”属于行政处罚的“收回”，是土地使用者因违反了“必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地”的规定而受到的行政处罚。
即使合同中对此也已经作出了相关约定，但该“收回”仍应按照具有强制性的行政法律法规予以规范和定性。
相对人通过转让取得土地使用权，不能适用第25条规定的无偿收回。
2．收回后的返还：
“收回”作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，是“无偿”收回。
但：（1）用于土地所有权“转权”的征地补偿费、（2）土地“变类”过程中支出的征地规税费，应按土地使用者取得土地时的原价格标准，由政府返还。
而：拆迁补偿费、土地出让金作为土地使用者取得土地使用权的支出费用，在行政处罚“收回”土地使用权的情形下，不应返还。
3．期限的起算：
《城市房地产管理法》第25条明确为：出让合同约定的动工开发日期。
4．相对人的抗辩理由：
（1）涉及国土法第37条的土地，相对人可以有以下抗辩理由：
第一，正在办理审批手续。第二是非耕地。当然，是耕地还是非耕地要由权威部门进行确认，但行使收回权的国土部门不能作鉴定人，这样做程序上不正当，使人对正当处罚产生合理怀疑，不利于决定的执行。第三，仍在不间断地使用，并非连续两年内未使用的。
（2）涉及城市房地产开发的土地，根据房地产管理法第25条，相对人的抗辩理由有：
第一，土地使用权是以转让方式取得并非出让方式取得。因第25条明确规定为出让方式取得，旨在规范一级国土市场。
第二，按合同未动工开发期项不满两年；
第三，因不可抗力的原因，即不能预见，不能避免并且不能克服的原因不能开发；
第四，政府、政府职能部门的作为或不作为使其无法开发；
第五，动工开发的必须前期工作未完成，造成动工迟延的。
]]> http://www.law361.com/blog/default.asp?id=10 fan@fanlawyer.com(樊律师) Sat,28 Jun 2008 20:21:02 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=10
提示：请将答案写在答题纸上，在本试题上答题无效。
一、选择题。每题所给的选项中有一个或一个以上是正确的答案，请在所选答案的序号上划“〇”，少选或多选均不给分(每题2分，共20分)。
1．有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同的是(    )。
A．劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的
B．劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的
c．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
D．劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的

2．对于人民法院一审民事裁判的上诉期间，下列说法正确的是(    )。
A．对一审民事判决的上诉期间为1 O日，对可上诉的一审民事裁定的上诉期间为5日
B．对一审民事判决的上诉期间为15日，对可上诉的一审民事裁定的上诉期间为10日
c．涉外民事一审判决的上诉期间为30日，涉外民事裁定的上诉期间为1O日
D．在中国领域内没有住所的当事人，不服一审涉外案件的判决和裁定的上诉期间为30日

3．童女7岁，父母离婚，由其母抚养并与之共同生活。一天，童女在幼儿园午餐时与小朋友发生打斗，在场的带班老师甲未及时制止。童女将小朋友推倒，造成其骨折，花费医药费500元。小朋友的父母将童女的父母、幼儿园及甲作为被告，要求损害赔偿。下面哪些说法是正确的?  (    )
A．童女的母亲应当承担赔偿责任
B．童女的父亲应当承担连带赔偿责任
C．幼儿园应给予适当赔偿
D．甲应当承担连带责任

4．2002年5月8日，王某骑车回家经过一工地时，掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中，造成骨折。王某于6月lO日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿，两单位相互推诿，后王某诉讼至法院。下列说法哪些是正确的?(    )
A．本案诉讼时效期间于2003年6月10日届满
B．本案诉讼时效期间于2003年5月8日届满
C．发包人应承担民事责任
D．承包人应承担民事责任

5．《证据规定》第二条第二款规定，“证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该举证责任属于(    )。
A．结果意义上的举证责任
B．原告方的举证责任
C．行为意义上的举证责任
D．被告方的举证责任

6．下列关于民事权利的表述错误的是?(    )
A．抵销权是一种形成权
B．知识产权是一种支配权
C．债权请求权不具有排他性
D．支配权不存在对应义务

7．根据我国民事诉讼法及相关法律的司法解释，有些案件在法院审理终结后，当事人又起诉的，只要起诉符合条件，法院应予受理。但下列什么案件法院不予受理?(    )
A．法院裁定不予受理的案件
B．法院裁定驳回起诉的案件
C．当事人撤诉的案件
D．法院判决驳回诉讼请求的案件

8．1 993年5月，甲(男，25岁)与乙(女，19岁)公开举行婚礼，但没有办理结婚登记手续。2003年，甲以感情不合为由，起诉离婚，且不愿补办结婚登记。问：甲与乙的关系应当怎样定性?(    )
A．事实婚姻关系
B．通奸关系
C．同居关系
D．合法婚姻关系

9．居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某，并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王若想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉?(    )
A．甲市法院
B．乙市法院
C．丙市法院
D．丁市法院

10．在民事诉讼中，下列哪些程序不适用法院调解?(    )
A．公示催告程序
B．发回重审后的诉讼程序
C．由人民检察院提起抗诉引起的再审程序
D．执行程序

二、分析题。请选择其中二题，根据提供的案情及所提问题答题(每题15分，计30分)。
题一：2003年1 O月3日，周立与应方签订一份租赁合同。约定：周立将其位于金林路1 62号商业用房出租给应方，租赁期限为l O年。每月租金1 O万元，承租方不得擅自转租，否则，出租方有权解除合同。租赁一年后，周立了解到应方将商业用房转租给了张红，张红对系争商业用房进行了装修。结合上述情况回答下列问题：
1．应方与张红的转租合同的效力如何认定?请说明理由。
2．周立是否具有合同解除权?请说明理由。
3．周立要求解除合同、收回房屋，本案当事人的诉讼地位应如何确定?
4．本案应如何处理?请说明理由。


题二：齐某(21岁)与郑某(19岁)一天下午在集市闲逛，发现一头母猪在街边躺卧。齐某便对郑某说：“去逗逗它”。郑某便拾起一石块向母猪砸去。母猪被砸中后负痛跃起往前猛冲。这时60岁老太太高某正在街上行走，见母猪向她冲来，便往街边急闪，将街边一陶瓷摊推翻，损失1000元。另外，由于高老太太躲闪不及被母猪撞倒摔伤右腿，花费医药费等共计2000元。请问：
1．陶瓷的损失应由谁承担?请说明理由。
2．如果当地习惯于动物放养，高老太太摔伤右腿所花费的费用应由谁承担?请说明理由。
3．如果郑某当时是1 3周岁且无个人财产，高老太太受伤的费用应由谁承担?应如何分担民事责任?
请说明理由。


题三：甲与乙系夫妻关系。2000年5月，甲用自己单位发给的住房补贴又购置楼房一套，并登记在甲的名下。7月，甲、乙二人将房屋出租给乙的舅舅丙，租期三年，租金每月l 500元，每半年交纳一次。2000年8月，甲瞒着乙与丁签订了房屋买卖合同，甲将上述房屋卖给了丁，总价款为人民币1O万元。双方签订协议后，办理了房屋登记过户手续。9月，丁要求丙搬出该房屋，丙这才知道房屋已出售的事实。丙不同意腾房。甲害怕得罪丙，丙又肯出9．5万元人民币，见相差不多，便心生反悔之意。与此同时，丙又以月租2000元的价格将该房出租给戊，甲表示同意，丁坚决反对。戊承租后，又在装修中损坏了房屋结构。丁一怒之下，基于合同关系将甲、丙、戊诉讼至法院。请问：
1．甲、丁房屋买卖合同是否有效?请说明理由。
2．丙能否取得房屋的所有权?丙与甲订立的承租合同是否有效?请说明理由。
3．戊能否取得承租权?请说明理由。


三、裁判文书制作
请根据下列素材，撰写第一审民事判决书的“本院认为’’和“判决主文”。字数要求不超过l500字(50分)。
原告甲公司
被告乙公司
第三人丙银行
2000年11月22日，甲公司与乙公司签订《以租代售协议》，约定：甲公司以“以租代售"的方式购买乙公司某市江海路303号房产，即甲公司在二年租赁期间支付给乙公司的租金可视为已付房款，甲公司有权在以下二种方式中选择一项执行：(一)双方合同租赁期满，甲公司如全部购买江海路303号房产时，双方按市场价格确定房屋买卖价格；(二)双方合同租赁期满，甲公司只购买江海路303号部分房产时，乙公司以每平方米9000元价格出售给甲公司。
2001年1月12日乙公司与丙银行签订《房地产最高额抵押借款合同》，乙公司以江海路303号房产向丙银行抵押，抵押期间为2001年1月12日至2007年7月11日。合同签订后，乙公司实际借款人民币1 700万元，办理了抵押登记，甲公司对此表示同意。
2002年1 0月至2003年3月，甲公司多次致函乙公司要求按《以租代售协议》确定的价格，与乙公
司签订江海路303号第l0l 1层房屋的买卖合同，总价为2900万元。乙公司则表示，由于系争房屋已抵押，甲公司如要购买江海路303号第1 O、1 1层房屋，优惠价格为每平方米14000元，全部购买可按市场价优惠10％。
双方多次协商未果，2003年6月甲公司诉至法院，请求法院判决乙公司以每平方米9000元价格将江海路303号第10、¨层房屋出售给甲公司。
法院查明，甲公司已付清租金500万元。并表示愿意代乙公司还清丙银行债务。
]]> http://www.law361.com/blog/default.asp?id=9 fan@fanlawyer.com(樊律师) Thu,26 Jun 2008 19:55:39 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=9
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│2004民事法律适用问答2004年第5期（总第13期）.doc 23.00 KB
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│2006民事法律适用问答2006年第4期.doc 23.50 KB
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├─08刑事 (0 folders, 48 files, 2.19 MB, 2.19 MB in total.)
│1998关于本市办理盗窃犯罪案件若干问题的意见.doc 22.00 KB
│1999上海市高级人民法院刑事审判庭《关于聚众斗殴、寻衅滋事造成他人重伤、死亡结果的定罪问题》.doc 22.50 KB
│2000上海市高级人民法院刑事审判庭关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见（试行）.doc 28.00 KB
│2000上海市关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见.doc 96.00 KB
│2002关于本市执行《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》若干问题的意见.doc 20.50 KB
│2002上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答.doc 33.00 KB
│2003上海监狱推进假释工作的实施办法.doc 23.00 KB
│2003上海市高级人民法院刑法适用问题解答（试行）汇编.doc 58.00 KB
│2004关于对在押人员自首、检举立功适用法律的意见（试行）.doc 25.00 KB
│2004关于如何适用“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的问答.doc 27.00 KB
│2005犯罪数额认定规则的理解与适用.doc 24.50 KB
│2005个别刑罚适用规则的理解与适用.doc 25.00 KB
│2005关于办理减刑、假释案件实施细则（修订） .doc 79.00 KB
│2005关于刑事审判监督程序中若干问题的解答（一）.doc 31.00 KB
│2005上海法院审理刑事附带民事诉讼案件若干意见（试行）.doc 54.50 KB
│2005上海市高级人民法院、上海市人民检察院关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见.doc 23.00 KB
│2005未成年人犯罪刑罚适用规则的理解与适用.doc 24.00 KB
│2005刑事法律适用问题解答（二）.doc 25.50 KB
│2005刑事法律适用问题解答（一）.doc 23.00 KB
│2006《上海法院关于刑事判决中财产刑及财产部分执行的若干意见》（试行）部分规定的理解与适用.doc 31.50 KB
│2006关于《上海法院死刑案件审判规程》的说明.doc 27.00 KB
│2006关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见.doc 26.00 KB
│2006关于办理破坏电力设备犯罪案件的若干意见.doc 22.50 KB
│2006关于本市法院办理正在接受审判的被告人是否停止行使选举权利有关事项的通知.doc 23.00 KB
│2006关于本市社区服刑人员违反社区矫正规定的处置办法（试行）.doc 26.00 KB
│2006关于调整市高级法院刑事审判第一庭、第二庭案件管辖范围的通知.doc 19.50 KB
│2006关于毒品案件管辖问题的意见、关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件中如何认定“以不合格产品冒充合格产品”的意见.doc 20.00 KB
│2006关于对未成年人刑事案件适用普通程序简化审的实施细则.doc 25.50 KB
│2006关于对未成年人与成年人共同犯罪的案件实行分案起诉、分庭审理的意见.doc 22.50 KB
│2006关于对重大刑事案件庭审全过程进行录像的通知.doc 19.50 KB
│2006关于贩卖盗版光盘案件如何适用法律的意见（试行）.doc 20.50 KB
│2006关于及时将生效刑事案件《执行通知书》送达监管场所的通知.doc 19.00 KB
│2006关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见.doc 29.00 KB
│2006关于适用简易程序审理未成年人刑事案件的实施细则.doc 26.50 KB
│2006关于印发并试行刑事财产刑及刑事裁判中财产部分执行案件使用的执行裁定书样式的通知.doc 50.00 KB
│2006关于正确理解最高人民法院法释〔２００６〕１号司法解释的若干意见.doc 21.00 KB
│2006关于执行〈全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释〉和〈最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释〉的意见.doc 24.00 KB
│2006关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见.doc 40.00 KB
│2006检、法联席会议纪要1.doc 26.00 KB
│2006检、法联席会议纪要2.doc 22.00 KB
│2006轻伤害案件委托人民调解文书格式.doc 29.00 KB
│2006上海法院关于刑事判决中财产刑及财产部分执行的若干意见（试行）.doc 102.00 KB
│2006上海法院死刑案件审判规程（试行）.doc 85.00 KB
│2006上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处关于印发《关于办理虚开抵扣税款发票刑事案件适用法律问题的解答》的通知.doc 564.50 KB
│2006上海市在押人员就医保障和管理暂行办法.doc 167.50 KB
│2006死刑案件卷务工作细则（试行）.doc 47.00 KB
│2006刑事法律适用问题解答（一）.doc 21.00 KB
│2006最高人民法院研究室关于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题的答复.doc 19.00 KB
├─09行政 (0 folders, 5 files, 118.00 KB, 118.00 KB in total.)
│2005关于严格执行行政案件审限规定的若干意见（试行）.doc 21.50 KB
│2005关于行政许可类案件审理和裁判的若干问题.doc 33.00 KB
│2005行政诉讼审理程序若干问题的解答.doc 22.00 KB
│2006对收取行政诉讼案件受理费有关问题的解答.doc 22.00 KB
│2006关于未成年人变更姓名户口登记行政案件相关问题的解答.doc 19.50 KB
├─10执行 (0 folders, 9 files, 208.00 KB, 208.00 KB in total.)
│2005关于履行判决的适用规则（2）－履行判决适用条件之探讨.doc 28.00 KB
│2005关于贯彻执行最高法院和高院政治部关于民一庭、民二庭审判业务分工规定的意见.doc 22.50 KB
│2005关于履行判决的适用规则（3）－履行判决合法性审查内容之探讨.doc 28.00 KB
│2006关于进一步明确《上海法院关于实施〈关于执行案件督办工作的规定（试行）〉的若干意见（试行）》有关问题的通知.doc 20.50 KB
│2006关于民事执行续行查封、扣押、冻结财产问题的请示.doc 20.00 KB
│2006关于明确执行标的到位率定义的通知.doc 20.00 KB
│2006关于实施《案件执行情况告知书》、《案件委托执行情况告知书》和《案件提级（指定）执行情况告知书》的通知.doc 25.00 KB
│2006关于执行和解分期履行案件到位标的额信息输入问题的补充通知.doc 19.50 KB
│2006关于转发最高人民法院《关于执行案件督办工作的规定（试行）》和印发《上海法院关于实施〈关于执行案件督办工作的规定（试行）〉的若干意见（试行）》的通知.doc 24.50 KB
├─11程序及其他 (0 folders, 38 files, 958.00 KB, 958.00 KB in total.)
│2004关于新证据认定的若干程序的规定（试行）.doc 21.00 KB
│2004关于涉农凯系案件由上海市第一中级人民法院集中管辖的通知.doc 47.00 KB
│2004关于适用简便程序审理行政案件的若干意见（试行）.doc 32.50 KB
│2005关于调整民、商事案件级别管辖的通知.doc 19.00 KB
│2005关于民商事纠纷案件庭审程序中应注意的若干问题.doc 24.50 KB
│2005关于民事审判监督程序中若干问题的解答（四）.doc 26.00 KB
│2005关于诉讼第三人审判实务若干问题的解答（三）.doc 20.50 KB
│2005关于诉讼第三人审判实务若干问题的解答（一）.doc 28.00 KB
│2005关于指定黄浦区人民法院受理第一审涉外商事案件的通知.doc 19.00 KB
│2005关于仲裁司法监督若干问题的解答（一）.doc 21.00 KB
│2005民事裁判文书制作中援引法律条文若干问题的规范.doc 25.00 KB
│2005试论第三人承诺履行的法律性质及其效力.doc 36.00 KB
│2006《关于完善人民陪审员制度的决定》的实施细则.doc 40.50 KB
│2006《诉讼费管理系统》中若干操作使用问题的解答.doc 23.50 KB
│2006《治安管理处罚法》适用中应注意的几个问题.doc 23.50 KB
│2006关于当事人缴纳案件受理费后方可立案移送审判业务庭审理的通知.doc 19.00 KB
│2006关于调整本市法院行政申请再审、申诉案件的通知.doc 21.00 KB
│2006关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见.doc 19.00 KB
│2006关于规范民事裁判文书若干问题的意见.doc 25.00 KB
│2006关于检察长列席审判委员会会议的若干规定.doc 21.00 KB
│2006关于境外案件当事人向法院申请出具法律文书生效证明应当注意的几个问题的通知.doc 21.00 KB
│2006关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答.doc 22.50 KB
│2006关于涉及上海达伶港餐饮管理有限公司及其关联公司的案件集中管辖的通知.doc 19.50 KB
│2006关于审理第一、二审民事纠纷案件涉及新的证据认定若干问题的处理意见（试行）.doc 25.50 KB
│2006关于司法救助工作中若干问题的解答.doc 24.00 KB
│2006关于统一使用《当事人送达地址确认书》的通知.doc 19.00 KB
│2006关于向港、澳、台地区当事人公告送达诉讼文书的有关问题的通知.doc 21.00 KB
│2006关于印发上海市高级人民法院与中国人民银行上海分行、上海市房屋土地资源管理局、中国银联股份有限公司、上海市拍卖行业协会有关协助执行纪要、备忘录的通知.doc 46.50 KB
│2006关于执行中不动产或其他财产权三次拍卖流拍后进行变卖的实施意见（试行）.doc 28.50 KB
│2006关于租售合同性质应如何确定的问题的解答.doc 19.50 KB
│2006人民法院在送达民事判决书的过程中发现一方当事人已被依法注销应如何处理的解答.doc 20.00 KB
│2006上海法院司法鉴定委托工作规则（试行）.doc 25.50 KB
│2006疑难问答1.doc 20.00 KB
│2006疑难问答2.doc 26.50 KB
│2007民事诉讼涉及送达的若干问题解答（1）.doc 25.50 KB
│2007民事诉讼涉及送达的若干问题解答（2）.doc 30.50 KB
│2007民事诉讼涉及送达的若干问题解答（3）.doc 26.50 KB
│上海法院调查令实施规则.doc 24.50 KB
└─12办案指南 (0 folders, 14 files, 510.00 KB, 510.00 KB in total.)
2004上海法院一审民商事纠纷案件普通程序审判指引（试行）.doc 60.00 KB
2004上海法院二审民商事纠纷案件审判程序指引（试行）.doc 48.50 KB
2004上海法院一审民商事纠纷案件简易程序审判指引（试行）.doc 54.00 KB
2005关于维持判决和确认判决的选择与适用.doc 32.50 KB
2005上海法院知识产权民事诉讼指南.doc 39.50 KB
2006民事诉讼释明指南.doc 26.00 KB
2006上海市高级人民法院、上海市司法局、上海市律师协会关于律师参与民商事纠纷调解工作座谈会纪要.doc 24.00 KB
2006庭审百问（1）.doc 36.00 KB
2006庭审百问（2）.doc 29.50 KB
2006庭审百问（3）.doc 39.50 KB
2006庭审百问（4）.doc 30.00 KB
2006庭审百问（5）.doc 39.00 KB
2006庭审百问（6）.doc 27.00 KB
2006庭审百问（7）.doc 24.50 KB

]]> http://www.law361.com/blog/default.asp?id=6 fan@fanlawyer.com(樊律师) Wed,25 Jun 2008 13:17:15 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=6 （一）参考法规
1．上海市房屋租赁条例
第三十八条  承租人在租赁期间将房屋承租权转让给第三人的，应当书面征得出租人同意，由房屋承租权的受让人继续履行租赁合同，并与出租人签订权赁主体变更合同。
公有居住房屋承租人将承租权转让给他人，应当事先征得本处有本市常住户口的共同居住人的同意。
第四十条  公有居住房屋承租人与本处有本市常住户口的共同居住人协商一致，要求将承租户名变更为本处有本市常住户口的共同居住人之一的，出租人应予同意。
公有居住房屋承租人户口迁离本市，其本处有本市常住户口的共同居住人经协商一致，要求将承租户名变更为本处有本市常住户口的共同居住人之一的，出租人应予同意；协商不一致的，由出租人在本处有本市常住户口的共同居住人中确定承租人。
租赁户名变更后，原承租人的共同居住人仍享有居住权。

2．上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施《上海市房屋租赁条例》的意见（二）
十二、公有居住房屋承租户名的变更
《上海市房屋租赁条例》中所称公有居住房屋的"共同居住人"是指公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活一年以上（特殊情况除外）而且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人，结婚、出生可以不受上述条件的限制。
承租人户口迁离本市，其本处有本市常住户口的共同居住人协商一致，要求将承租户名变更为本处有本市常住户口的共同居住人之一的，出租人应予同意。协商不一致的，出租人应当从在本处有本市常住户口的共同居住人中，按照下列顺序书面确定承租人：
（一）原承租人的配偶；
（二）原承租人的子女（按他处住房情况，本处居住时间长短）；
（三）原承租人的父母；
（四）其他人（按他处住房情况，本处居住时间长短）。
承租人死亡的，其生前在本处有本市常住户口的共同居住人协商一致，要求变更承租户名的，出租人应予同意。协商不一致的，出租人应当按照上款规定书面确定承租人。
承租人死亡，其生前在本处无本市常住户口的共同居住人的，其生前具有本市常住户口的配偶和直系亲属协商一致，要求变更租赁户名的，出租人应予同意。协商不一致的，出租人应当按照下列顺序书面确定承租人：
（一）原承租人的配偶；
（二）原承租人的子女（按他处住房情况）；
（三）原承租人的父母；
（四）原承租人的其他直系亲属（按他处住房情况）。
承租人全家户口迁离本市、全家出国（境）定居，要求继续履行租赁合同的，承租人应当向出租人提出，出租人应当同意。承租人全家出国（境）定居的，应当同时按规定调整租金标准。

（二）纠纷解决
在承租人尚在世的前提下，承租人未与本处有本市常住户口的共同居住人协商一致而擅自变更承租人（即变更租赁户名）的，系无效行为。同住人可通过诉讼途径向公有房屋所在地的人民法院提起民事诉讼，要求人民法院确认变更行为无效，恢复原承租关系。

二、有关公房拆迁安置补偿
（一）参考法规
1．上海市城市房屋拆迁管理实施细则(２００１)
　　第十九条（订立拆迁补偿安置协议的当事人）
　　拆迁人应当与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议。
　　拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议；符合下列情形之一的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人分别订立拆迁补偿安置协议：
　　（一）拆迁执行政府规定租金标准的公有出租房屋且被拆迁人选择货币补偿的；
　　（二）拆迁执行政府规定租金标准的私有居住房屋的；
　　（三）拆迁房管部门依法代管的房屋的；
　　（四）拆迁宗教团体委托房管部门代理经租的房屋的。
　　第二十条（被拆迁人和房屋承租人的确定）
　　被拆迁人、房屋承租人以房屋拆迁许可证核发之日合法有效的房地产权证、租用公房凭证、房屋租赁合同计户，由拆迁人按户进行补偿安置。
　　与拆迁人签订拆迁补偿安置协议的被拆迁人、房屋承租人，以房地产权证所载明的所有人和租用公房凭证、房屋租赁合同所载明的房屋承租人为准。
　　第二十四条（裁决）
　　拆迁人与被拆迁人或者房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由被拆除房屋所在地的区、县房地局裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。
　　居住房屋的拆迁补偿安置争议，应当裁决以房屋调换。非居住房屋的拆迁补偿安置争议，可以裁决以房屋调换，也可以裁决以货币补偿。
　　当事人对裁决不服的，可以在裁决书送达之日起60日内向有管辖权的行政机关申请行政复议，也可以在裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本细则规定已对被拆迁人、房屋承租人提供安置房屋或者给予货币补偿的，行政复议、诉讼期间不停止裁决的执行。

2．最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复
拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。
（律师标注：如果已经达成拆迁补偿安置协议，则可径直向法院起诉。）

3．上海市高级人民法院关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答（2004年1月12日）
三、同住人需要符合哪些条件？
答：与《上海市房屋租赁条例》相关条款规定所指的同住人概念不同，本解答所指的同住人，是指在拆迁许可证核发之日，在被拆迁居住房屋处有本市常住户口，已实际居住一年以上，且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。
他处虽有住房但居住困难的情况，是指在他处房屋内人均居住面积不足法定最低标准的情况。这里所指的他处房屋的性质，仅限于福利性质取得的房屋，包括原承租的公有房屋、计划经济下分配的福利房、自己部分出资的福利房，房款的一半以上系用单位的补贴所购买的商品房，公房被拆迁后所得的安置房（包括自己少部分出资的产权安置房），以及按公房出售政策购买的产权房等。
四、在公房内居住的未成年人问题如何解决？
答：对在公房内居住的未成年人实际承担监护义务的人，可以就该房屋的拆迁补偿款适当多分。承租人或同住人允许他人未成年子女在自己承租的公房内居住的，一般可认定为属于帮助性质，并不当然等于同意该未成年人取得房屋的权利份额。因此，在这种情况下，该未成年人无权主张分割房屋拆迁补偿款，除非其能够证明其居住权并非基于他人的帮助而取得。
当事人对该未成年人入住的相关问题另有约定的，依约定处理。
五、除前述条款列举的以外，还有哪些人员可被视为同住人？
答：（一）有权对公有居住房屋拆迁货币补偿款主张权利的，一般是指被诉公有居住房屋的承租人和本解答第三条所指的同住人。有下列情形之一的人，也视为同住人：
1、具有本市常住户口，至拆迁许可证核发之日，因结婚而在被拆迁公有住房内居住的，即使居住未满一年，也视为同住人。但其在该处取得拆迁已补偿款后，一般无权再主张本市其他公房拆迁补偿款的份额；
2、一般情况下，在本市无常住户口，至拆迁许可证核发之日，因结婚而在被拆迁公有住房的居住满五年的，也视为同住人，可以分得拆迁补偿款；
3、在按拆迁公有居住房屋处有本市常住户口，因家庭矛盾、居住困难等原因在外借房屋住，他处也未取得福利性房屋的；
4、房屋拆迁的，因在服兵役、读大学、服刑等原因，户籍被迁出被拆公有居住房屋，且在本市他处也没有福利性房屋的。
（二）有下列情形之一的人，不能被视为同住人，无权分得公有居住房屋拆迁货币补偿款：
1、将本来享有的他处公有住房权利（本解答第二条所列的住房困难的情况除外）予以处分，居住在被拆公有居住房屋的；
2、获得单位购房补贴款后已有能力购房而不购房，仍居住在被拆公有居住房屋的共同居住人；
3、已在本市他处公有房屋拆迁中取得货币补偿款。
九、公有居住房屋拆迁补偿款，在承租人、同住人之间如何分配？
答：承租人、同住人之间，一般遵循一人一份，均等分割的原则取得拆迁补偿款。但有下列情况除外：
（一）有下列情况之一的，可以酌情多分；
1、承租人或同住人属于年老体弱，缺乏经济来源，且按均分所得的补偿款，无法购得房屋保证其正常生活的；
2、承租人或同住人在取得公房承租权时额外支付过较多款项的；
3、对公房内居住的未成年人实际承担监护义务的。
（二）属于本市两处以上公房承租人的，其对各处被拆迁公房的补偿款均有权主张分割。
十一、房屋拆迁补偿款之外的其他补偿费，应按什么原则处理？
答：本条所称其他补偿款是指拆迁公有居住和非居住房屋时，根据国务院《城市房屋房屋拆迁管理条例》和《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》之规定，以及上海有关拆迁单位的实际操作，被拆迁人除了得到房屋拆迁货币补偿款外，拆迁公有居住房屋的，被拆迁人还可以得到搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费、搬迁奖励费以及一次性补偿费。拆迁公有非居住房屋的，被拆迁人还可以获得设备搬迁和安装费用，无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，因拆迁造成停产、停业的损失补偿等。
上述费用中，搬家补偿费、设备迁移费、临时安家补助费，应归确因拆迁而搬家、设备迁移和临时过渡的承租人、同住人等。奖励费和一次性补偿费，一般应当由拆迁时在被拆迁房屋内实际居住的人之间予以分割。设备搬迁和安装费用，无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用，应归设备所有人。因拆迁造成停产、停业损失的补偿归遭受实际损失的经营人。

（二）纠纷解决
公有房屋遇拆迁的，由公有房屋承租人与拆迁公司签订拆迁安置补偿协议。协议中将同住人列入其中（一般是按照户口薄中载明的人员）。要求货币买断补偿的，拆迁公司将按照承租人和同住人的人数，给予一次性经济补偿。承租人拿到款项后，再在家庭内部依据拆迁补偿协议中载明的人数，平均分配安置款项。
所以，公有房屋承租人是签约主体，其在讨价还价和后续能否公平分配上起到了决定性的作用。
拆迁安置补偿协议签订后，家庭内部对补偿款的分配发生分歧导致纠纷的，应依法向人民法院提起民事诉讼。
提请注意的是，拆迁公司认定同住人的标准与法院认定同住人的标准不完全一致，例如：（1）拆迁公司将未成年人视为完全的一个份额而计算补偿，但法院却不是将未成年人作为独立的一个份额予以考虑的。所以在法院判决的分配上，未成年人不被支持，仅是体现在其监护人份额上略微予以照顾。（2）拆迁公司与法院对同住人的认定标准也略有不同，法院对同住人的认定更为严格。以上情形均会导致补偿款中有该人的份额、而到了法院却被判决无权分割该份额。

基于以上情形，本律师认为，全体同住人书面同意，并在变更租赁户名申请书上签字的，方为与同住人协商一致。擅自变更公有房屋承租户名的，同住人应权衡利弊。认为有必要恢复原始租赁户名的，应于知晓变更之日起两年内（一般是按照实际变更的日期）通过诉讼途径解决。在诉讼举证上，原公房租赁凭证的复印件、现有公房租赁凭证等证据是必要的。原公房租赁凭证无法取得的，可通过法院立案后开取法院调查令，由律师前往相关房管所或物业公司予以调取。
]]> http://www.law361.com/blog/default.asp?id=8 fan@fanlawyer.com(樊律师) Sat,12 May 2007 21:09:42 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=8     反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，要求本诉原告向自己为一定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以成为反驳的理由，但未予给付的内容结合在一起时不构成反诉。
    当事人提出的反诉，在办理了反诉的相关手续后，一般应合并审理。当事人的反驳意见，应在同一诉讼中予以处理。

论证：
    当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳，争议一直很大，笔者拟对二者的区别加以明确。
    按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是：与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为，区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉，即被告提出的主张能否独立的起诉，如果能够，就是反诉；如果不能，就仅仅是反驳。
但是，这些表述并不能帮助我们完全区分反诉与反驳。笔者在此提出一些具体的判别标准，希望能够对解决这一问题提供一些参考。
    首先，反诉的内容必然包含给付之诉，而反驳的内容则不一定如此。因为确认之诉和变更之诉本身只是就某一种事实状态如何发生争议，其目的在于将一种事实状态确定下来，或者将一种事实状态变更为另一种事实状态。而事实状态应该如何，只存在“是”与“否”的选择，当事人要么承认这种事实状态，要么否认之，承认就是对对方诉请的同意，否认就是对对方主张的反驳，二者必居其一。因此，反诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的形式出现。比如，原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的钱款，被告提出钱款数额过高的，就仅仅是希望通过变更之诉，否定本诉原告部分主张的基础，从而使原告的诉请不能完全实现，但被告通过变更之诉，否定本诉原告部分主张的基础，从而使原告的诉请不能完全实现，但被告通过变更之诉，并没有直接要求原告向其为任何行为，因此就不是反诉而是反驳或者抗辩。同样，如果被告提出其购买之物并非原告所有，亦非从原告处购得的，而是从第三人处购得的，也只是通过主张标的物在出卖前系他人之物的确认之诉，来否认原告对自己主张的权利，因此，被告的主张也仍然仅仅是一种反驳或者抗辩，而不是反诉。这也是将能否成为独立的诉作为判断反诉与反驳标准的看法的不足之处，因为确认、变更之诉都能成为单独的诉，但是它本身并不一定必然包含积极要求的内容，因此，仍然不宜作为反诉来处理。
    其次，反诉是一种包含着积极的给付内容的诉，是重新提出新的诉请，而反驳或者抗辩则是一种消极的主张。这是因为反诉制度设立的本意应该就是把当事人之间互相存在的与诉讼有牵连的权利义务一并处理，以免诉累或者给其中一方当事人在事实上造成权利实现的迟延，因此，针对本来就是积极的本诉，反诉也需要是积极的为自己主张权利的请求，否则，就没有意义了。因此，反诉应该是给付之诉，或者至少要包含给付之诉。即反诉只能是反诉方向本诉原告提出包含了给付内容在内的诉讼请求，是在否认本诉原告诉请的同时，还要求本诉原告向其承担一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅仅是提出对方请求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向对方提出新的仅仅是提出对方请求不能完全成立的理由，并不向对方提出新的请求。比如原告提出被告应当停止侵害其所有权，而被告仅辩称原告并不享有所有权或者占有权，因此无须向其承担侵权责任，这里虽然包含了确认之诉的内容，但如果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该物提出主张，则仅仅构成反驳或者抗辩；如果被告逼近主张该物为自己所有，因此无须向原告承担侵权责任之外，还要求原告返还所有物，甚至要求承担损害赔偿责任的，则构成反诉。
    由于反驳的成立与否直接关系到对方的主张能否成立反驳与对方当事人的本来主张针对的是同一标的，因此必须合并在一起审理；而反诉案件作为单独的一个诉讼，在本诉处理之后再行处理，尽管在实体上也可能不会有违公正，但实际上却可能因处理结果存在先后，而对提出反诉的一方不够合理。因此，考虑到案件的处理不仅要公正，而且要尽可能合理的要求，也考虑到诉讼效率的要求，当事人提出反诉的主张如果能够成立的，一般应该合并审理，以便更好的保护当事人双方的合法权益。]]> http://www.law361.com/blog/default.asp?id=7 fan@fanlawyer.com(樊律师) Wed,04 Apr 2007 17:10:36 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=7
请参阅上海市各级法院收费标准（2007年4月1日起执行）。

转载请注明出处http://www.law361.com、http://www.fanlawyer.com]]> http://www.law361.com/blog/default.asp?id=3 fan@fanlawyer.com(樊律师) Thu,22 Feb 2007 17:07:22 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=3 　　（一）“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
　　（二）“车辆”，是指机动车和非机动车。
　　（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。
　　（四）“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。
（五）“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。

农业机械：
《中华人民共和国道路交通安全法》第121条 对上道路行驶的拖拉机，由农业（农业机械）主管部门行使本法第八条、第九条、第十三条、第十九条、第二十三条规定的公安机关交通管理部门的管理职权。 
　　农业（农业机械）主管部门依照前款规定行使职权，应当遵守本法有关规定，并接受公安机关交通管理部门的监督；对违反规定的，依照本法有关规定追究法律责任。 
　　本法施行前由农业（农业机械）主管部门发放的机动车牌证，在本法施行后继续有效。
上海市农业机械安全管理规定 (1993年7月19日上海市人民政府第40号令发布
根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布)
第二条  本规定所称的农业机械，是指用于农、林、牧、副、渔业的各种农用拖拉机、自走式农业机械、农用动力机械以及与其配套的作业机械。


1．效力级别：条例，属行政法规。实施日期：2006年7月1日。

2.保险公司必须垫付抢救费用 
　　《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，具有经营机动车交通事故责任强制保险资格的保险公司，不能拒绝承保责任强制保险业务〔10条〕，也不能随意解除责任强制保险合同（投保人未履行如实告知义务的除外）〔14条〕。
　　条例还规定，〔22条〕考虑到道路交通事故往往具有突发性，为了确保交通事故受害人能得到及时有效的救治，对于驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒、被保险机动车被盗抢期间以及被保险人故意制造道路交通事故等情况下发生道路交通事故，造成受害人人身伤亡的，由保险公司垫付抢救费用。垫付金额不超过机动车交通事故责任强制保险相应的医疗费用赔偿限额，并且垫付金额为抢救受伤人员所必须支付的相关医疗费用。保险公司有权就垫付的抢救费用向致害人追偿〔24条〕。

    3．较大费率调整应当进行听证 
　　《机动车交通事故责任强制保险条例》〔第6条〕规定，机动车交通事故责任强制保险条款费率、保险条款均为全国统一，保监会按不盈不亏原则进行审批。根据保险公司此项业务的总体盈利或者亏损情况，保监会可以要求或者允许保险公司调整保险费率。对于费率调整幅度较大的，应当进行听证〔7条〕。
由于机动车交通事故责任强制保险条款费率关系到社会公众利益，根据保险法第107条规定，关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保监会将按照保险法和本条例的有关要求，对机动车交通事故责任强制保险条款和费率的合规性进行审查，切实维护广大投保人利益。
疑问：保险条款和保险费率到底是否由保险公司制定，然后才由保监会审批？

    4．无责任强制险不得上路行驶 
　　《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人应当投保机动车交通事故责任强制保险，未投保机动车交通事故责任强制保险的机动车不得上道路行驶。
　　如果不投保就上路行驶会受到何种处罚？根据条例第39条规定，将由交警扣留机动车，通知机动车所有人、管理人依照规定投保，处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的2倍罚款。
条例第40条规定，上道路行驶的机动车未放置保险标志的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供保险标志或者补办相应手续，可以处警告或者20元以上200元以下罚款。
条例第41条还规定，伪造变造保险标志，或者使用其他机动车的保险标志，除依法收缴外，扣留机动车，处200元以上2000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任[罪名：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪]

    5．责任强制险只保事故受害人
　　《机动车交通事故责任强制保险条例》〔3条〕明确，机动车交通事故责任强制保险保障的对象，注意法条原文“本车人员、被保险人以外的受害人”，对该句顿号的理解，是被保险机动车致害的交通事故受害人，不包括被保险机动车本车人员、被保险人。保障内容包括受害人的人身伤亡和财产损失。
　　据国务院法制办、保监会负责人介绍，机动车交通事故责任强制保险涉及全国1亿多辆机动车，保障全国十几亿道路和非道路通行者的生命财产安全。限定受害人范围，一是考虑机动车交通事故责任强制保险作为一种责任保险，以被保险人对第三方依法应负的民事赔偿责任为保险标的。二是考虑到2004年实施的《中华人民共和国道路运输条例》要求从事客运服务的承运人必须投保承运人责任险，乘客的人身财产损害可以依法得到赔偿。
　　机动车交通事故责任强制保险保障内容包括受害人的人身伤亡和财产损失。条例第21条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。

    6．保险费率上涨并与违章挂钩
　　国务院法制办、保监会负责人曾就《保险条例》接受记者采访时说，机动车交通事故责任强制保险费率水平，较原商业性机动车第三者责任保险费率会有提高。另外，保险费率要与交通违章挂钩，实行“奖优罚劣”的费率浮动机制。
　　据介绍，费率上涨的原因在于，自2004年5月1日起，涉及交通事故赔偿的法律环境发生了较大改变：一是道路交通安全法第76条的规定使机动车交通事故责任强制保险的赔付范围扩大；二是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》提高了人身损害赔偿标准，这两个法律文件的同时实施使保险赔付成本上升。此外，条例规定社会救助基金的主要来源是机动车交通事故责任强制保险保费收入的一定比例，这些因素都将导致机动车交通事故责任强制保险费率水平较原商业性机动车第三者责任保险费率有提高。目前，保监会正在组织有关单位做好这项工作。
　　条例第8条规定，机动车交通事故责任强制保险费率水平与交通违章行为挂钩，安全驾驶者可以享有优惠的费率，经常肇事者将负担高额保费。

    7．经营责任强制险应不盈不亏 
　　按照《机动车交通事故责任强制保险条例》〔6条〕要求，保险公司经营机动车交通事故责任强制保险不以盈利为目的，保监会将定期核查此项业务的盈亏情况，以保护广大投保人的利益。
　　条例第6条规定，按照经营责任强制险总体上不盈利不亏损的原则，保监会负责审批保险费率。所谓不盈利不亏损原则，是指保险公司在厘定机动车交通事故责任强制保险费率时，只考虑成本因素，不设定预期利润率，即费率构成中不含利润。为了能够核查保险公司经营此项业务的实际情况，按〔第7调〕规定，保险公司应当把强制险业务与其他保险业务分开管理，单独核算。

    8．责任强制险暂不对外资开放 
　　哪些保险公司可以开办机动车交通事故责任强制保险业务？根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第5条规定，中资保险公司经保监会批准，可以从事机动车交通事故责任强制保险业务。由于我国加入世贸时未承诺允许外资保险公司经营强制保险业务，因此，目前机动车交通事故责任强制保险暂时不对外资开放。
为了保证机动车交通事故责任强制保险制度的实行，条例第5条还规定，保监会有权要求保险公司从事机动车交通事故责任强制保险业务。
]]> http://www.law361.com/blog/default.asp?id=2 fan@fanlawyer.com(樊律师) Thu,22 Feb 2007 16:57:05 +0800 http://www.law361.com/blog/default.asp?id=2 第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

【相关法条】　合同法第119条；《消费者权益保护法》第49条。

【意思分解】
以上即是诸位非常熟悉又非常头痛的"三金制度"（损害赔偿金、违约金、定金）。
以上条文内容异常深厚，应重点掌握：
1损害赔偿金（第113条）
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。第113条第1款规定的即是补偿性损害赔偿金，第2款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第49条的规定，是我国法上惟一的惩罚性损害赔偿金。我们下面的分析如无特别指明，是指补偿性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金。约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第113条第1款规定的即是法定损害赔偿金。如无特别指明，我们下面的分析是指法定损害赔偿金。
关于损害赔偿金的范围，第113条第1款规定：损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：
（1）可预见规则限制（第113条第1款）；
（2）减轻损失规则限制（第119条）。
所谓积极损失，是指现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失。
所谓可得利益的损失是指违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行后所能够得到的预期利益。它有如下特点：
其一，未来性。可得利益是一种未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能得到实现。
其二，期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，也是当事人在订约时能够合理预见到的利益，而可得利益的损失是当事人能够预见到的损失。

其三，尽管可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并非臆想的，而具有一定的现实性。在通常情形下，当事人为实现这一利益作了一些准备性工作，所以可得利益也具备了转为现实利益的基础和条件。
2违约金（第114条）
违约金也有法定违约金与约定违约金之分，第114条规定的是约定违约金，我们也只分析约定违约金。
违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是一种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换而言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（第114条第3款）。
3定金（第115条）
定金既是一种担保方式（《担保法》第89～91条），又是一种违约责任形式。这里要着重指出的是，定金在合同得到正常履行情形下，是应当抵作价款或者收回的。也就是说，定金被抵作价款或收回时，并不是以定金责任（违约责任形式的一种）面目出现的，只有在给付定金方或接受定金方发生违约行为而适用定金罚则责任时，定金才起到了定金责任的作用。定金罚则的内容是：给付方违约时不得收回，接受方违约时双倍返还。理解事实上定金责任适用与否，对理解下面"三金"适用关系至为关键。
4"三金"的适用关系（第114条第2款、第116条）
关于定金、违约金、损害赔偿金并存时如何决定适用的问题，一直是司法考试的难点、热点，也是广大考生头痛不已的问题。
（1）首先看定金与违约金的适用关系
由于我国的定金在性质上为违约定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，二者是不可并罚的。第116条也规定，既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。
（2）违约金与损害赔偿金
一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。那么违约金与法定损害赔偿金可否并存呢？这就牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题了。
原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致而致当事人利益失衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。第114条第2款即体现了这种干预：违约金低于损失的，可请求适当增加。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关联密切：
法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
我们可对违约金和法定损害赔偿金的适用关系用三句话概括：①原则上不并存；②就高不就低；③优先适用违约金责任条款。
（3）定金与损害赔偿金
定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。]]>